L’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle touchant au commerce (Accord sur les ADPIC)

L’accord ADPIC est l’un des actes fondateurs de l’OMC en 1995 (annexe 1c). Cet accord engage les États des pays membres de l’OMC à développer dans leur espace des législations visant à protéger les droits de propriété intellectuelle. Il s’agit de créer les conditions juridiques de reconnaissance des droits de propriété intellectuelle de leurs ressortissants mais aussi des étrangers (présents ou non présents sur leur sol). L’accord ADPIC recouvre les nombreux domaines de la propriété intellectuelle : droits d’auteur, droits des marques, indications géographiques, brevets, certificat d’obtention végétale, etc. (voir le portail ADPIC de l’OMC)

L’accord ADPIC n’est pas un système qui assure la reconnaissance “universelle” d’un droit de propriété intellectuelle reconnu dans un pays par l’ensemble des membres de l’OMC. C’est un accord cadre qui incite les États membres de l’OMC à adopter dans leur législation nationale les standards de la propriété intellectuelle proposés dans l’accord ADPIC afin de leur permettre d’enregistrer les demandes de droits de propriété intellectuelle de toute personne physique ou morale ressortissante ou étrangère (résidente ou non).

L’accord ADPIC constitue donc un cadre général qui laisse un certain nombre de marges de manœuvre aux Membres pour adapter ces standards internationaux de la propriété intellectuelle aux conditions particulières du pays (spécificités administrative, juridique, culturelle, religieuse, sous réserve que la mise en avant de ces spécificités ne soient pas principalement motivée par des raisons commerciales et économiques constituant des distorsions aux objectifs de l’OMC de libéralisation des marchés). Ces marges de manœuvre constituent un dispositif éthique puisqu’elles sont censées permettre aux États d’adapter le cadre international de la propriété intellectuelle à leur besoin et aux besoins de leur population, sans elles ce sont les normes dominantes des nations les plus riches qui s’imposent sans discernement aux nations les plus pauvres.

L’article 27.3b

Parmi ces marges de manœuvre, il en est une qui concerne la gestion de la biodiversité, il s’agit de l’article 27.3b. Pour rappel, cet article laisse aux pays membres de l’OMC la possibilité d’exclure de la brevetabilité les végétaux et les animaux autres que les microorganismes, à condition d’assurer la protection (entendez la protection intellectuelle) des variétés végétales soit par brevet soit par un système sui generis efficace, soit par la combinaison des deux.

Cet article est en fait assez difficile à comprendre : a priori, un « végétal » est forcément une « variété » et une « variété végétale » est forcément un « végétal », par conséquent on pourrait croire que le mot « végétaux » de la première moitié de l’article, et le groupe nominal « variétés végétales » de la deuxième moitié désignent le même objet naturaliste et agronomique. Cependant si tel était le cas, l’article 27.3 b n’aurait strictement aucun sens. Il reviendrait à dire : « vous avez le droit d’exclure les végétaux de la brevetabilité à condition de les protéger par brevet ou par un système sui generis de protection efficace ou les deux à la fois ».

L’article 27.b n’a de sens que si l’on admet qu’il faut faire une distinction entre « variétés végétales » et « végétaux », en entendant pour les premières les innovations variétales des sélectionneurs (distinctes, homogènes et stages - DHS) et pour les seconds toutes les autres plantes (non travaillées par des méthodes de sélection industrielles). Dans ces conditions, et seulement dans ces conditions, l’article 27.3b prend un sens : on peut exclure de la brevetabilité les végétaux et les animaux sauvages, les variétés domestiques et les races locales non sélectionnées par des méthodes industrielles mais pas les innovations variétales et animales qui doivent pouvoir être protégées soit par brevet soit par un système sui generis efficace (c’est à dire le plus souvent la mise en place d’une législation UPOV en ce qui concerne les variétés végétales).

Ce qui reste confus, c’est que c’est à l’échelle de la "variété" qu’une plante (non sélectionnée par méthodes industrielles) peut ainsi être exclue de la brevetabilité, mais l’article 27.3b ne dit rien du matériel génétique contenu dans le génome de la plante en question. Or, l’échelle de la variété étant divisible en objets brevetables à l’échelle moléculaire (et que l’accord ADPIC interdit d’exclure du champ des brevets), exclure de la brevatabilité les plantes entières revient en fait à maintenir les ressources génétiques qu’elles contiennent en accès ouvert pour les industries utilisatrices qui peuvent ensuite les transformer en innovations brevetables.

Les pays en développement, qui ont souvent cru que l’article 27.3 b leur laissaient la possibilité de protéger leur biodiversité contre des dépôts de brevets abusifs se sont donc tromper dans leur lecture et c’est notamment pour cette raison que le 27.3b fait l’objet d’un long contentieux à l’OMC depuis maintenant quinze ans, les pays en développement réclamant une réécriture de cet article qui soit plus conforme aux objectifs de la CDB de conservation des ressources génétiques.

L’absence de distinction claire entre les termes "variétés végétales" et "végétaux" dans l’accord ADPIC est en fait la principale source de quiproquos entre les États, et l’on peut parier que cette absence de distinction a été soigneusement voulue puisqu’il aurait été facile de l’introduire dans l’article de définition des termes de l’accord.

En fait, comme le montre l’exemple du Vietnam, ce sont les négociations commerciales bilatérales entre pays riches et pauvres qui fixent ensuite les définitions claires des échelles et des caractéristiques des organismes.

Comment cet article est-il transcrit dans le droit Vietnamien ?

L’article 27.3b de l’accord ADPIC a été transcrit pour la première fois au Vietnam dans l’Accord commercial bilatéral entre le Vietnam et les Etats-Unis en 2000 sous la forme de l’article 7.2C. Voici comment est formulée la possibilité d’exclure de la brevetabilité les végétaux et les animaux autre que les microorganismes.

« Art 7.2 / c) [peuvent être exclu des brevets] : les procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux ou d’animaux, autres que les procédés non biologiques et micro biologiques ; les variétés végétales et animales. L’exclusion de variétés végétales est limitée aux variétés qui satisfont la définition donnée à l’article 1(vi) de la Convention UPOV (1991) ; cette définition s’applique mutatis mutandis aux variétés animales. L’exclusion de variétés végétales et animales ne s’applique pas aux inventions des végétaux ou des animaux qui comportent plus d’une variété. En plus, les Parties prévoiront la protection des variétés végétales par un système sui generis efficace conformément au point 3.D de l’article 1 du présent Chapitre. »

1. La définition de la variété l’article 1 vi de la convention UPOV est la suivante : « Un ensemble végétal d’un taxon botanique du rang le plus bas connu qui peut être défini par l’expression des caractères résultant d’un génotype ou d’une combinaisons de génotypes bien définis. » On ne peut donc exclure de la brevetabilité que les variétés DHS ;

2.Le système sui generis du point 3D de l’article 1 est le système UPOV

Si l’on fait la synthèse de ces deux alinéas, on comprend que le Vietnam en signant le BTA s’est engagé à n’exclure du champ des brevets sur les végétaux que les variétés DHS à condition qu’il mette en place un régime juridique type UPOV pour protéger ces variétés.

En d’autre terme, tout peut-être breveté sauf ce qui est protégé par COV et le Vietnam ne peut donc plus mettre en œuvre la petite marge de manœuvre laissé dans le 27.3b et surtout cette forme de transcription l’exclut de participer aux négociations de Doha autour de la révision de l’article 27.3b. C’est par cette simple restriction de la définition de ce qu’il faut entendre par « variété végétale » (uniquement les variétés DHS qui entrent dans le système UPOV) que le Vietnam perd sa liberté d’exclure de la brevetabilité ses ressources végétales domestiques. Rien qu’une petite définition.

On a ici un très bel exemple du deux temps qui fait la puissance diplomatique des États-Unis : 1. produire des floux techniques dans les négociations internationales qui laissent croire à l’existence de marge de manœuvres (si étroites soient-elles) de manière à satisfaire des exigences éthiques de façade ; 2. refermer ces marges de manœuvres en redéfinissant rigoureusement les objets techniques des négociations internationales.

La loi sur la propriété intellectuelle au Vietnam (2005)

En 2005, au moment de la rédaction de la loi sur la propriété intellectuelle, c’est encore le “coup” de la définition de ce qu’est une « variété végétale » qui vient renforcer l’étendue du brevet sur le vivant.

« Article 4 - Interpretation of terminologies : 24. Plant variety is a plant grouping within a single botanical taxon of the lowest known rank, uniform of morphological, stability in the propagation circle, which can be distinguished by the phenotype expressed by a genotype or the combination of genotypes and distinguished from other plant grouping in at least one genetic phenotype. » Intellectual property law, n° 50/2005/QL

Les termes clés de distinction, d’homogénéité et de stabilité apparaissent encore plus clairement dans la définition. Plus aucune ambiguïté ne peut subsister : tout peut-être breveté sauf ce qui entre dans le cadre UPOV.

Cet effacement des marges de la manœuvre (mal négociées dans les arènes internationales) au moment de leur transcription dans les droits nationaux constitue pour les pays en développement, qui ont souvent interprété l’article 27.3 b comme une possibilité de protéger leur biodiversité de dépôt de brevets abusifs, une impossibilité d’adapter la gouvernance marchande de la biodiversité à leurs besoins spécifiques. C’est un grave manquement aux quelques dispositions éthiques du droit international qui oblitère les chances de voir l’émergence d’une éthique environnementale globale acceptable et acceptée par les pays en développement.